商业秘密保护的逻辑与实务操作

商业秘密的保护核心在于实现商业价值的最大化，及确保商业利益的稳定。鉴于商业秘密的特殊性，即其内容的非公开性，当面临纠纷时，如何确保其得到切实有效的保护成为一项关键任务。因此，在讨论商业秘密保护时，需明确以下核心问题：首先，“保护”具体含义是什么？其次，商业秘密的本质在于其非公开性，即不对外公开，并采取积极的措施进行维护。那么，在维权过程中，如何证明这种权利已受到法律的保护？最后，如何确保商业秘密能够获得全面、有效的保护，包括权利的确认、范围的界定以及法律效力的确认？

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为了准确回答上述问题，我们首先需要深入理解商业秘密的保护逻辑。

在法律框架内，要获得法律的保护，首要条件是个人或实体必须拥有法律所认可的权利。在权利发生冲突时，才能依据相关法律条款进行维权或应对指控。显然，商业秘密的权利是由法律所赋予的。根据反不正当竞争法第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一条款包含了两层含义：首先，商业秘密是合法在先拥有的，无论是原创还是合法取得；其次，这些信息需要满足一定的条件，如不为公众所知悉、权利人已采取保密措施等。尽管有些信息对个体而言十分重要且不宜公开，但若个体未采取有效的保密措施，对这类秘密的管理疏忽，法律将不会为其提供保护。这里存在一个悖论，使得商业秘密可能无法经得起质证环节的考验。比如，商业秘密是不能广而告之的东西，需要自己采取措施，那么在维权时，首先就是要证明你拥有商业秘密的权利，也就是说权利人有这种权利“证真”的义务。

下面引用一个案例来理解这个“证真”义务（今日头条文章：原告主张被告签名，被告否认，谁负有鉴定义务？2024-03-18 13:01深圳张茂荣律师）（注：本文引用略有文字调整）。

这是一个房屋买卖纠纷案子。

原告提供被告一方签名的八份《收据》，证明已付清房款，被告否认其中六份，但未申请笔迹鉴定。这个案件中，原告主张被告签名，被告否认，问题的本质是原告负有证“真”义务，还是被告负有证“假”义务的问题，即谁负有预付费用、申请笔迹鉴定、查明签名真实性的义务。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（简称《证据规定》）

第三十条：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

第九十二条：私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。

上述条款通过一个经济日报记者的答记者问来阐述：

问：在民事诉讼当中，有的当事人对其他当事人提交证据上的合同盖章或者签名提出造假质疑，按照这次《修改决定》，法院会对这种情况作如何处理？谢谢。

答：你说的这个情况，在审判实践中也是比较常见的。一方当事人举出了一份合同，有当事人的签名，或者有单位的盖章，但另一方当事人抗辩，说这个签名和这个章都是假的。实践中经常遇到这个问题，合同案件，在诉讼中一方当事人往往作为一种抗辩的手段和方式，认为合同是假的，签字是假的，这个时候主要还是要借助技术手段。合同是不是真的，签名是不是真的，这个时候往往需要由鉴定来解决。

比如原告提交了证据，被告提出签名不真实、合同不真实，怎么办？法官原则上应当要求提交证据的一方，也就是主张权利的一方，提出请求的一方，你要证明你的证据是真实的，举证责任在原告方，提交证据的这一方，你要证明合同是真的、签名是真的。如果说你提供不了这方面的证据，那就可能会导致法官不支持你的请求，可能导致败诉的后果。如果需要鉴定，这个时候原告有申请鉴定的义务。

结论就是：原告有证“真”义务，法院有释明义务，被告无证“假”义务。

本案（排除证据证明力强度和法官裁判等方面的争议）说明了一个问题，如果被告质疑原告证据的真实性或给予一定程度的证”假“证据，则需要原告解决证“真”问题。

具体到商业秘密，由于他人并不知晓商业秘密的具体内容，作为商业秘密的书证和一般的电子证据的时间和内容全靠原告提供，且这些数据极易被篡改，因此被质疑的门槛很低，是一种容易被证“假”的证据。

如何解决这个问题？这需要给商业秘密保护提一个管理目标，就是“不泄密、能追踪和能维权”。

这个目标至关重要！例如，国内一家知名抗生素生产企业，因为青霉菌种失密而导致整个集团蒙受巨大损失。青霉素是青霉菌的次级代谢产物，而青霉素菌种的优劣则直接决定青霉素生产技术指标和产品竞争力。可见，必须能够实现“不泄密、能追踪和能维权”三位一体的保护需求，才能做到有效的保护。

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现在回答第一个问题，如何理解商业秘密这种权利 “保护”二字的含义。根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，“保护”是指首先要拥有作为商业秘密的在先权利，其次，采取的法律措施符合保密的要求。这样，当围绕这个权利产生冲突时，才能够援引法律维权。可见，商业秘密保护，是针对他人非法获得商业秘密的行为采取的法律措施，从法律层面看，商业秘密的保护主要指针对泄密行为（主要指里偷外盗）产生后的法律措施，因此，需要“事”前从商业秘密的内容、保密措施和法律的有效性等方面展开工作，实现“不泄密、能追踪和能维权”三个功能的一体化。

与商业秘密三位一体保护需求相对应，商业秘密管理涉及三部分内容。第一部分是商业秘密的内容和形成机制；第二部分是内部治理措施和管理措施；第三部分是维权证据的形成条件。其中，第一部分和第二部分的部分内容主要解决不泄密问题，对应地实现法律上说的“不为公众知悉”的要求。第二部分的部分内容和第三部分主要解决能追踪和能维权的问题，对应地实现法律上说的“采取保密措施”的要求。由于各种原因的影响，不泄密是相对的，而非绝对的，因此，在商业秘密的保护操作中，还应包括对泄密信息的追踪和能够维权的内容。

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现在通过一个例子说明第三部分。

原告A主营网络播放器的研发、销售业务。后A公司张某离职后注册了F公司（被告），并挖走A公司的研发、生产人员。以上人员涉嫌窃取A公司网络播放器的软件源代码和客户资料等商业秘密资料，用于F公司研发、生产并销售新的网络播放器。A公司提交的关键证据一是A公司自行制作的账面记录，二是提交的商业秘密软件，经鉴定，这些证据无法证明被告产品使用了A公司的商业秘密。最后该案以证据不足结案。

企业核心员工流失、技术交流与生产合作等因素导致研发成果被竞争对手获取的情况屡见不鲜。更为严重的是，一些竞争对手甚至抢先申请专利，并利用在先公开的专利对抗企业的在后申请的专利。例如，2022…3749.8的专利无效案件就是如此。。

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在这个例子中，原告证据的生成时间、内容的完整性有瑕疵，这个瑕疵根本上就是真实性受到质疑，容易造假。其次，就是内容的完整性不够，没能被涉嫌软件所涵盖。这就是典型的追踪和维权问题。无法追踪，就不能精准锁定证据，也无法为证据提供足够的公信力。

现在回答第二个问题，“在维权过程中，如何证明这种权利已受到法律的保护？”。商业秘密，是不对外宣讲，而且采取主动措施保护的东西，维权时怎么证明是应该受保护的权利？结合上述案例，能用于维权的商业秘密第一需要满足秘密生成时间的可信性要求，这决定了你是否拥有该商业秘密的在先权利。如果这个时间被质疑不可信，商业秘密带来的在先权利就会丧失存在的基础。第二需要满足可信性或公信力要求。商业秘密的保密性决定了必须由原告，即权利人举证，由于证“假”的门槛很低，只要给出反例，必然导致后续的证“真”操作而产生的不确定性和成本。第三要满足完整性要求。商业秘密越完整越有系统性，越容易追踪侵权实施人和计算索赔金额。但是，这又会增加管理的复杂和难度。对于企业商业秘密，为使商业秘密保护具有可行性，适应复杂场景下的商业秘密数据采集和保密要求，还需要满足便捷性、经济性和安全性要求，使得用较低的成本，实现高度保护的效果。总之,要提高证据的证“真”强度，才能更好地证明所提供证据的内容是合法拥有的在先权利，关键在于证据的产生时间以及公信力。

现在回答第三个问题，如何能够得到有效的商业秘密保护？商业秘密保护的一个重要特性在于其非排他性。换言之，当商业秘密遭到非法获取时，权利人可以依法维权；然而，若商业秘密被合法获取，则权利人无法阻止其使用。实例中，若他人的工作成果与商业秘密内容重合，或因保密措施不当导致信息泄露而无法有效证明，以及商业秘密内容选择不当等情形，均可能对商业秘密的保护构成挑战。根据实践经验，为确保商业秘密的有效保护，需经历内容筛选、权利确认（即确权）以及分级管理等核心步骤。

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首先，在保密内容的选择方面，应保证资料的全面完整，除了满足保密等级的要求，也容易满足泄密后追踪定位的要求，例如足以涵盖研发、生产、销售、宣传等部门掌握的技术、商业方面的信息资料。商业秘密信息的特点是数据量大、来源复杂，导致资料的整理难度和投入的工作量也巨大，例如，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，这些信息的整理需要投入较多的人力和硬件设备才能完成，而对这些人员的管理和设备使用、管理也是投入巨大的复杂工作。 

其次，任何商业秘密的维权对象非法获得的秘密信息，理论上都比秘密信息的产生时间要晚，因此，针对秘密信息的保密措施和确权操作要尽可能早，以为有效商业秘密保护奠定基础。

综上所述，商业秘密保护的基本逻辑是，确保商业秘密成为“法律”认可的在先权利。为确保该逻辑得以有效实施，实现“不泄密、能追踪和能维权”的管理目标，需要完成下述三个步骤的操作：第一，信息保密全面覆盖。为确保保密工作的全面性和有效性，采取无遗漏的方式将所有相关信息纳入保密范畴。这一举措不仅有助于追踪泄密的责任源头，还能为实现有效的维权行动提供坚实基础。然而，实际操作中面临诸多挑战，尤其是在保密信息产生场景多样、涉及人员众多的情况下。特别在工业领域，秘密信息的生成和保护尤为复杂，如研发过程中参数的实时采集与整理工作，均需要高度的专业性和严谨性。

第二，保密信息的分级分权限管理。保密信息的来源多元、产生时间跨度大、使用场景多变以及处理流程复杂，均会对所需的硬件、软件投入及人力资源成本构成显著影响。不仅如此，与其他数据系统、管理系统的融合与对接同样需要付出高昂的代价。因此，保密信息管理系统的庞大投资，对众多企业而言，成为其商业秘密保护工作有效推进与实施的重大障碍。

第三，“事”前及时存证。该操作是商业秘密保护的核心和关键。商业秘密是一种在先权利，实现“在先”的关键是时间。“存证”的字面含义是保存证据，实践中的含义是有保存的证据具有公信力，即，有效存证，使存证内容具有高强度的法律效力。从维权的角度看，低成本、快速维权的关键在于证据的公信力。也就是说，保护商业秘密这个在先权利要解决的根本问题，在于证明商业秘密的产生时间，以及，确定在这个特定时间产生的商业秘密的具体内容。存证的时间越晚，公信力强度越低，越会动摇这个在先权利的根本。在一些维权失败的案例中，证据公信力或真实性等被质疑，就是这个在先权利被否定的例子。另外，公信力的基础还在于能否提供高强度的可信信息，而不仅仅提供时间信息。例如，存证主体、存证过程等的可信信息。

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有效存证的可行性，是权利人最关心的问题。阻碍有效存证的根本原因由于缺乏在先权利存证工具。这个工具要能够数据存证的可信性、安全性、完整性、可控性、便捷性、法律性、大批量、多类型，也就是实现如下功能，一是能够加持有被法院认可的公信力；二是能够与企业的各种个性化系统便捷、低投入有效衔接；三是能够适应任意复杂的数据场景，尤其是工业场景、随机个性化场景，最好实现无感存证；四是具有较低的单位数据量存证成本，以支持海量数据的低成本存证；五是能够长期或永久保存存证数据。商业秘密没有保护期限，如果存证数据有期限，就会丧失存证的意义；六是实现绝对保密的存证要求，避免存证“风险点”，例如数据在计算机网络中传递可能导致信息泄露（如通过木马病毒偷窃信息）。这六个方面是影响有效存证可行性的关键参数。

在这些功能中，有些参数是相互矛盾的，例如低成本与海量数据存证，以及长期保存存证数据之间就具有矛盾性，可见，有效存证确实面临挑战。

如上所述，有效商业秘密保护的操作逻辑可以总结为：通过事前有效存证，实现事后有效取证，取得低成本高效率的维权效果。

注1：事前获得证据称为存证，事后获得证据称为取证，目前某区块链、某时间戳取证本质上提供事后取证服务，即获得证据时的时间证明，而不能提供事前存证的服务，主要在于不具有影响有效存证可行性的六个功能。

注2：DPex数字存证平台是一款功能强大的能够实现上述所有功能的事前存证工具，同时能够实现事后取证，是一款集合了时间戳、可信地理、可信主体、CA认证信息的且公证处加持的，能够以较低成本获取高强度证据的工具。

原文来源：弘权知识产权

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